关于定向捐赠的法律思考

前不久，北京某企业向湖北省红十字会捐赠3.6万个KN95口罩后的分配流向引发网友热议。据湖北红十字会披露，其中1.8万个KN95口罩被分配给武汉仁爱医院，其中一部分分给本院医生，一部分给了病人及其家属，一部分分给了周边社区居民，剩余4000个在库保存。而该医院系妇科、产科医院，并不接收新冠肺炎发热病人，同一天公布的信息中，作为武汉市61家发热门诊之一的协和医院却仅收到3000个口罩，目前急需医用口罩。

媒体进一步报道发现，该捐赠企业与武汉仁爱医院相关子公司有共同投资方，此次捐赠系存在“利害”关系的定向捐赠。根据《中华人民共和国红十字会法》第20条，红十字会应当向捐赠人开具由财政部门统一监（印）制的公益事业捐赠票据，捐赠人据此可依法享受税收优惠。网上广泛质疑，该捐赠企业与武汉仁爱医院之间的定向捐赠相当于把钱从左手转到右手口袋，做慈善还能合法避税，又能落得热心公益的好名声”。

还有一则案例，就是李文亮所在武汉中心医院，在李文亮去后，捐赠方不愿意给中心医院捐赠，导致中心医院抗疫物资紧缺，不得不向社会呼吁捐赠。

上述案例反映了慈善法立法和执法、用法方面存在许多问题，亟待解决。城乡发展规划研究会法律服务中心副主任，法学副研究员王辉才对此依法提出如下意见：

一、不得向利害关系捐赠的立法规定值得商榷

2020年2月14日，民政部针对湖北省红十字会上述出现的问题，出台了《慈善组织、红十字会依法规范开展疫情防控慈善募捐等活动指引》（以下简称“民政部指引”），该指引提出“不允许捐赠人以定向捐赠的名义指定其利害关系人作为受益人”。以此对于北京某企业向湖北省红十字会定向捐赠给仁爱医院的行为予以否定。但事实上民政部门的指引仅仅是一种行政规范性文件，不是法律规定本身。实际上，这种规定与《中华人民共和国慈善法》第四十条规定基本是一致的。

该法第四十条规定：“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人”。依据该条规定，如果认定北京某企业与仁爱医院具有投资股权上的利害关系，那么北京某企业就不应当指定仁爱医院作为受益人。也就是说这种捐赠从该条法律规定来看是无效的。

这里需要探讨的是：

一是这条立法规定涉及一个重要的概念，就是利害关系人。那么什么是利害关系人？参考相关法律规定，可以发现我国有关行政许可法、诉讼法、仲裁法等规定均有“利害关系人”，而在民商法中并没有“利害关系人”这一概念，在《中华人民共和国慈善法》和民政部指引的相关规定中，也并没有界定“利害关系人”。有人认为捐赠人与受益人具有以下关系之一的可认定为构成利害关系：

（一）具有近亲属关系的，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

（二）一方的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与另一方存在直接或者间接控制关系，或与另一方的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员间存在近亲属关系的。

（三）国家控股的企业之间同受国家控股而具有利害关系。

笔者认为，这种理解没问题，但是还有其他利害关系的情形，比如医患关系、同学关系、顾问、曾经是亲属、曾经有过合作等等。

二是是否有利害关系就禁止定向捐赠？按照现有慈善法的规定是应当这样理解。但是，《中华人民共和国慈善法》第四条规定：开展慈善活动，应当遵循合法、自愿、诚信、非营利的原则，不得违背社会公德，不得危害国家安全、损害社会公共利益和他人合法权益，这条规定是我们确立定向捐赠禁止的法律原则。而从实践来看，比如说医院救治的病人，为了报恩而捐赠，捐赠方与被捐赠方确实是有一定利害关系的，但是这种因感恩而进行的捐赠符合合法、自愿、诚信、非营利的原则，没有违背社会公德，没有危害国家安全、损害社会公共利益和他人合法权益。

依据慈善法原则，这种捐赠不应该被排除在合法捐赠之外。还有，就湖北红十字会接收定向捐赠1.8万个医用口罩给武汉仁爱医院而言，最主要的问题不在于利害关系。如果武汉仁爱医院与捐赠方有直接或间接股权关系，但仁爱医院是疫情的定点收治医院，并且口罩是其抗疫所必须和急需的物资，此种情形下的定向捐赠纵然存在利害关系，却也无可非议。如果捐赠方对有利害关系又披露，捐赠又合情合理，没有损害其他方利益，该捐赠应当按照合法有效对待。

同时，《中华人民共和国慈善法》第十四条规定对于关联交易应当予以公开，是允许一定范围内的关联交易的，并不是因为有利害关系一概否定。该条后面还有阐述，在此不予赘述。

由此可见，以捐赠方与受益方有利害关系这一点就否定捐赠的合法性，立法上存在缺陷。

事实上，北京某企业对于仁爱医院的捐赠不应当从利害关系角度予以否定。因为媒体报道捐赠企业与武汉仁爱医院不仅仅是股权上具有联系，更重要的是武汉仁爱医院虽然在疫区，但不是抗疫的定点医院，不是有紧迫捐赠需求的医院，事实也不需要那么多医用口罩，有的口罩不仅多发给医生，而且说是发给病人、病人家属，尤其是一般不需使用医用口罩的居民，最终库存还有4000多个。

而武汉协和医院是政府指定的疫情救助定点医院，却只得到3000个口罩，实际上有很缺医用口罩。因此，舆论普遍诟病这次定向捐赠，认为这种捐赠是假借慈善之名，进行税收抵扣。笔者认为而应当是直接违反了《中华人民共和国慈善法》第四条规定，捐赠方所开展慈善活动，违背社会公德，损害社会公共利益和他人合法权益，因而依法应当是无效的。。

根据上述分析，笔者认为，即使是有一定利害关系的定向捐赠，但是遵循合法、自愿、诚信、非营利的原则，不违背社会公德，不危害国家安全、损害社会公共利益和他人合法权益，并不应当必然构成法律禁止、法律否定的结果。

二、政府违法管理缺位，是导致定向捐赠贫富不均的原因所在

《中华人民共和国慈善法》第三十条明确规定：发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件，需要迅速开展救助时，有关人民政府应当建立协调机制，提供需求信息，及时有序引导开展募捐和救助活动。

这条规定，在赋予了人民政府发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件的职责，即需要由人民政府建立适当的协调机制，进行信息对称服务，实现及时而又有序引导开展募捐和救助活动。这种机制建立起来并有效执行，就可以解决目前捐赠中的贫富不均问题。

从此次定向捐赠引发的网络热议来看，有关人民政府在捐赠物资的协调和供需对接方面显然是缺位和失职的，我们没有看到有关政府建立了协调机制，有的救援物资奇缺，直接影响了抗役的安全保证，给抗役带来了困难。同时即使是收到了救援物资，也没有及时派送出去，没有送到最需要的地方去，更是出现了严重贫富不均的现象，而湖北省红十字会和有关机关却不断强调客观原因，互相推诿，对此应当承担相应的法律责任。

三、慈善法规定了关联关系披露制度，没有得到执行

《中华人民共和国慈善法》第十四条规定;慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。

这条法律规定，明确提出了关联关系，该关联关系在公司法中、会计法中、证券法等法律中均出现，是比利害关系更明确的一个法律概念。从该规定来看，并没有将有关联关系这种利害关系捐赠行为予以否定，只是限制了有关行为，要保证其公益性，合法性，并对有关关联交易情况要求应当向社会公开。

这种关联交易公开规定，能够保证交易的公开透明，是最好的阳光监督机制，是防止损害社会公共利益的一种重要手段。

就本文所涉及的北京某企业的定向捐赠，不是捐赠企业和捐赠组织公开关联交易的关系，而是网友在多方面查证后公布，这就导致捐赠人、受益人以及慈善组织面临共同违法尴尬的境地。如果慈善组织实现进行调查，事先进行要求公开，并在政府要求下协调好疫情所需的各种物资信息，合理调配，也许不会发生后来的不正常的捐赠。

需要指出的是：

其一，这条规定与该法第四十条规定：“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人”是矛盾的，因为如果禁止指定捐赠人的利害关系人也就不存在关联交易的披露，允许关联交易的披露的捐赠，就是被法律所允许的。从这一角度，进一步可以证实该法第四十条规定存在缺陷。

其二，在立法中，规定捐赠方、慈善组织以及受益方等的披露义务同时，应当明确关联关系披露的时间、形式及流程等，以便于接受相关政府主管部门和社会公众的管理与监督。同时违反该关联交易信息披露应当承担何种法律责任，慈善法中未予明确，导致监督制约机制缺乏，这也是未来慈善法中应当予以完善的地方。

习主席提出全面依法治国的决策，在抗役中需要依法抗役，定分止争。而抗役中反映出来的问题，需要我们很好的总结经验，进一步完善法律。同时，客观反映出来有关政府、慈善组织的执法存在的问题，更需要引以为戒，在今后的工作中积极有效克服解决，再者也需要进一步普及法律，最终实现法律的系统性、整体性、协同性。

城乡发展规划研究专业委员会法律服务中心供稿